D.Lgs 231/01 e 81/08
D.Lgs. 231/01 & D.Lgs. 81/08
Lo Stucio M&C si avvale di un gruppo di professionisti con competenze specifiche e multidisciplinari al fine di offrire al Cliente un supporto efficace nel processo di adozione di Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo focalizzati e ritagliati sulle caratteristiche dell’impresa Cliente in armonia con i modelli organizzativi esistenti.
Il Decreto legislativo 8.06.2001 n. 231 ha introdotto, per la prima volta nel nostro ordinamento, la previsione di una responsabilità personale e diretta dell'ente collettivo (intendendosi come tali sia gli enti forniti di personalità giuridica e le società e associazioni anche prive di personalità giuridica) per la commissione di una serie di reati da parte delle persone fisiche ad esso legate, che abbiano agito nell'interesse o a vantaggio dell'ente.
Dalla definizione letterale contenuta nell’art.1 del decreto, resterebbero esclusi dall’ambito della normativa oltre allo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici nonché gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale, anche gli imprenditori individuali.
Con il D.Lgs 231/2001 si è in un certo senso superato il noto principio del “societas delinquere non potest”, stabilendo invece una precisa responsabilità anche per la società o l’ente che si è avvantaggiato della condotta penalmente rilevante del soggetto a cui è scrivibile il reato, reato che deve essere compreso tra quelli elencati espressamente nel decreto stesso.
Si ricorda che, per espressa previsione contenuta nel decreto l'ente collettivo risponde in prima persona del reato realizzato, rispettivamente dai:
•Soggetti operanti in "posizione verticistica" (amministratori, direttori generali, preposti a sedi secondarie, direttori di divisione fino agli amministratori di fatto);
•Sottoposti all'altrui direzione o vigilanza" (lavoratore subordinato od equiparato, ma anche i collaboratori, come agenti, distributori, consulenti).
Non è corretto parlare di Modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/01 e di Modelli organizzativi ex D.Lgs. 81/08, in quanto uno è il modello organizzativo, gestionale e di controllo dell’azienda. Il primo modello è orientato a prevenire la commissione dei reati previsti dallo stesso decreto legislativo 231 del 2001 (l’art. 6 parla di “modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati”), l’altro a garantire l’adempimento degli obblighi giuridici relativi alla salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (all’art. 30 del D.Lgs. 81/08 è infatti precisato che “Il modello di organizzazione e di gestione [deve assicurare] un sistema aziendale per l'adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi a…”).
Ne consegue che la possibilità per l’ente di beneficiare della c.d. esimente passa per strade diverse:
•per i delitti ex art. 25 septies, attraverso la costruzione di un sistema organizzativo che garantisca l’adempimento degli obblighi sanciti dalla normativa quali (a puro titolo esemplificativo) il rispetto degli standard tecnico-strutturali e di legge relativi a attrezzature, impianti, luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; la valutazione dei rischi e la predisposizione delle conseguenti misure di prevenzione e protezione etc;
•per i delitti previsti dai restanti articoli del D.Lgs. 231/01, attraverso la valutazione del rischio che i processi aziendali siano utilizzati per commettere tali rischi e la costruzione di un sistema di controllo che non possa essere aggirato se non “fraudolentemente” (cfr. Linee Guida Confindustria).
Differenza non da poco (ma che non deve stupire, avendo i primi reati natura “colposa”, gli altri natura “dolosa”), che richiede un diverso approccio progettuale alla realizzazione dei Modelli:
•nel primo caso si dovranno essenzialmente formalizzare tutte le procedure inerenti le materie elencate al comma 1 dell’art. 30 del D.Lgs. 81/08, e il sistema di controllo dovrà garantire l’esecuzione di tali attività;
•nel secondo caso si dovrà adottare un approccio “risk based”, analizzando il rischio di possibile commissione dei reati, valutando il sistema di controllo esistente e definendo i gap (e le conseguenti azioni correttive) rispetto ad un sistema di controllo che evidenzi eventuali tentativi di commissione dei reati prima della commissione del reato stesso.
Un'altra differenza che vale la pena focalizzare è la seguente:
secondo il legislatore, “i modelli di organizzazione e di gestione (ex D.Lgs. 231/01, art. 6, ndr) possono essere adottati, …, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia ...” (D.Lgs. 231/01, art. 6, co. 3);
secondo l’art. 30, co. 5 del D.Lgs. 81/08 “i modelli di organizzazione e gestione aziendale possono essere indicati dalla” Commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro istituita presso il Ministero del lavoro e della previdenza sociale (le linee guida UNI-INAIL per un sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro del 28 settembre 2001 o il British Standard OHSAS 18001:2007 varrebbero soltanto “in sede di prima applicazione”).
Se prendiamo alla lettera queste disposizioni, le indicazioni fornite da Confindustria nelle proprie Linee Guida in materia di prevenzione dei delitti ex art. 25-septies non avrebbero pertanto alcuna validità, essendo prive (per le parti corrispondenti) di fondamento giuridico.